E’ nullo il mutuo per saldare i debiti?

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Se si accende un mutuo con ipoteca per saldare dei debiti pregressi, una volta entrata in crisi l’azienda, il mutuo è da ritenersi valido ed efficace o è nullo per mancanza di causa e per frode verso gli altri creditori?

E’ quello che si è chiesto alla Corte di Cassazione quando la Banca ha chiesto di essere ammessa al passivo di una SRL come creditore ipotecario (e quindi privilegiato) per un mutuo stipulato quando erano già presenti altri creditori.

In sostanza la SRL aveva preso in prestito dei soldi dalla Banca per saldare un debito non garantito con la stessa Banca offrendo un immobile a garanzia del nuovo prestito. In questo modo un debito chirografario è stato semplicemente “convertito” in garantito

Il Curatore ha quindi chiesto ed ottenuto dal Giudice Delegato l’esclusione della Banca dal passivo come creditore garantito per mancanza della causa (art. 1418 c.c.) con conseguente nullità dell’ipoteca, nullità della causa (art. 1344 c.c.) per simulazione del contratto in frode ai creditori.

Ovviamente la Banca ha impugnato l’esclusione e si è rivolta prima al Tribunale in appello e poi alla Cassazione.

La prima osservazione della Corte è stata in merito alla nullità della causa e si è rifatta alla sentenza delle Sezioni Unite del 1993 (n. 10603) secondo cui l’intento di frodare i creditori non è “illecito” e non rende nullo il contratto.

Infatti secondo le Sezioni Unite l’art. 1345 c.c., quando parla di “illiceità del motivo” fa riferimento a all’art. 1344 c.c. (contratto per eludere l’applicazione di una norma imperativa) e art. 1343 c.c. (la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, ordine pubblico e buon costume).

L’intenzione di frodare i creditori non è contraria a nessuna norma imperativa, né al buon costume né a norme imperative poiché l’ordinamento prevede delle norme proprio a tutela dei creditori (come la revocatoria).

Assodato che quindi il mutuo non può essere considerato nullo per illiceità del motivo, l’altro problema da risolvere era capire se potesse essere nullo per aver leso i diritti degli altri creditori concorsuali.

A questo punto la Cassazione ha richiamato un’altra sentenza della stessa Corte del 2016 (n. 19196) che in riferimento all’art. 216 c. 3 L. Fall asserisce che giustamente la norma non prevede la nullità degli atti lesivi della par condicio creditorum.

Sebbene il mutuo sia da ritenersi efficace tuttavia la Cassazione ha sollevato due riflessioni a cui si spera dia risposta il prima possibile.

La prima riflessione riguarda la modifica dei rapporti tra i creditori chirografari che sono già prestabiliti dalla legge. La domanda è: aver concesso un differimento del pagamento del debito tramite il mutuo è un meccanismo che può essere soggetto a revocatoria da parte dei creditori danneggiati o, piuttosto, è un tentativo (lecito e plausibile) di salvare l’azienda?

O, ancora, è un modo per tenere in vita artificialmente una impresa ormai decotta e senza le possibilità di onorare il nuovo debito (art. 217 n. 4 L. Fall – aggravamento del proprio dissesto – e art. 218 L. Fall – ricorso abusivo al credito) ?

E poi c’è un’ulteriore riflessione da fare sull’ipoteca: considerato che il mutuo in sé rimane valido ed efficace, cosa succede dell’ipoteca che lo garantisce? Sarà anche essa valida ed efficace rendendo il creditore un privilegiato?

Per rispondere a questa domanda bisognerà ragionare se si tratta di un elemento strutturale e funzionale del mutuo o di una sua semplice ricaduta accidentale anche se non occasionale.

Aspettiamo di vedere a quali conclusioni arriverà la Suprema Corte.

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